107. Ancora, contrariamente a quanto affermato da ADS nella medesima corrispondenza al fine di giustificare il diniego di accesso, non vi sono difficoltà tecniche o economiche insormontabili alla rilevazione della free press, quantomeno per ciò che concerne i tre quotidiani gratuiti menzionati, che rappresentano la realtà più dinamica dell’editoria nazionale.
L’associazione, peraltro, era da tempo edotta delle alternative esistenti in altri paesi per la certificazione di una tipologia di stampa legata ad un sistema distributivo diverso da quello tradizionale a pagamento. A tale fine, la segreteria di ADS aveva sin dal 2000 contattato l’organismo internazionale IFABC per reperire soluzioni operative idonee a risolvere la questione dell’ammissione della free press, ricevendone indicazioni puntuali sulle regole esistenti, inter alia, nel Regno Unito.
La mancanza di motivazioni tecniche specifiche alla base del rifiuto in questione rivela, dunque, la finalità escludente dell’intesa posta in essere da ADS nei confronti dei quotidiani gratuiti.
108. Si rileva altresì che la certificazione della stampa quotidiana e gratuita, tecnicamente possibile, come dimostrato dall’esperienza degli altri paesi esteri e dagli eventi successivi all’avvio della presente istruttoria, poteva essere realizzata in qualsiasi momento attraverso l’adozione di apposite misure regolamentari.
L’associazione, invece, si è, solo recentemente, limitata ad ipotizzare l’ammissione della stampa quotidiana gratuita al sistema di certificazione dalla stessa gestito (verbale del Consiglio Direttivo del 25 gennaio 2006, sopra riportato), senza fare seguire a tale dichiarazione le conseguenti misure attuative, né attraverso una modifica del proprio Regolamento né costituendo una struttura ad hoc.
In tal senso, le iniziative assunte a seguito dell’istruttoria costituiscono allo stato mere dichiarazioni di principio, inadeguate a consentire alla free press di competere sul mercato della raccolta pubblicitaria su un piano di equivalenza con gli editori tradizionali a pagamento.
109. Infatti, la dichiarazione consiliare di ammissione della stampa gratuita agli accertamenti ADS non è stata successivamente perfezionata attraverso le deliberazioni necessarie ad emendare il Regolamento, al fine di includervi la stampa gratuita né ha trovato attuazione il progetto contenuto nel “Protocollo d’intesa” volto a costituire una struttura alternativa dedicata alla certificazione di tale tipologia di stampa.
In concreto, quindi, l’associazione non ha sinora adottato né, tenuto conto della necessità di una delibera unanime, è in condizioni di adottare misure effettive finalizzate a porre i quotidiani gratuiti su di un piano di perfetta equivalenza e confrontabilità con i quotidiani a pagamento, lasciando così spazio al protrarsi, in concreto, della condotta illecita.
110. In conclusione, si deve ritenere che tutto il complesso di determinazioni attraverso cui ADS ha rifiutato l’ammissione delle testate gratuite al sistema di certificazione da essa gestito costituisce un’intesa volta a limitare la stampa quotidiana gratuita nella raccolta pubblicitaria, negandole la fruizione dei servizi di rilevazione dalla stessa svolti, così discriminandola immotivatamente rispetto alla stampa a pagamento.

VI.3. Gli effetti dell’intesa

111. Infine, ancorché ai sensi della giurisprudenza comunitaria e nazionale non sia richiesta la valutazione anche degli effetti delle intese che abbiano un oggetto già di per sé restrittivo della concorrenza [Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, “Ai fini dell'applicazione dell'articolo 85, n. 1, del Trattato (divenuto articolo 81, n. 1, CE), è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti ch'esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. In un caso del genere la mancanza, nella decisione impugnata, di qualsiasi analisi relativa agli effetti dell'accordo sul piano della concorrenza non costituisce pertanto una causa di annullabilità della decisione. Così, dal momento che ha dimostrato l'oggetto anticoncorrenziale dell'accordo, la Commissione non è più tenuta a dimostrare che da tale accordo sono derivati effetti restrittivi della concorrenza all'interno del mercato comune” (Cfr. sentenza del Tribunale di Primo Grado del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e al. contro Commissione CE, in Racc. XX, punto 1531). Il principio è stato altresì ribadito dalla giurisprudenza amministrativa in materia di concorrenza in diverse occasioni.], può affermarsi che nel caso di specie sono stati altresì verificati effetti restrittivi specifici delle condotte, consistenti, in particolare, in minori ricavi complessivi da raccolta pubblicitaria, a livello nazionale e locale, da parte del settore più dinamico dell’editoria quotidiana nazionale, ossia la free press.
112. Per quanto riguarda gli effetti restrittivi connessi all’intesa decritta, si osserva in primo luogo come il rifiuto da parte di ADS di includere la free press nel proprio sistema di certificazione abbia privato gli editori della stampa gratuita di uno strumento di controllo da parte di un organismo terzo, in ordine ai propri dati di tiratura, avente particolari caratteristiche di certezza e credibilità.
113. L’intesa descritta ha prodotto altresì effetti restrittivi della concorrenza nel mercato della raccolta pubblicitaria, connesso a quello delle rilevazioni in cui opera ADS, in quanto l’esclusione delle testate quotidiane gratuite dalle analisi necessarie sia alle aziende, per valutare il ritorno dei loro investimenti pubblicitari, sia ai centri media, per ottimizzare l’investimento pubblicitario dei loro clienti, deprime il valore delle inserzioni nella stampa gratuita a favore degli editori della stampa a pagamento(cfr. quanto detto sopra, sub IV.2.b).
114. In tal senso, la condotta posta in essere da ADS, da un lato, ha arrecato un danno immediato agli editori dei quotidiani gratuiti, non permettendo loro di concorrere su un piano di parità con gli altri editori nella vendita di spazi pubblicitari, nella misura in cui, come già detto, l’assenza dei dati ADS incide negativamente sulle loro uniche fonti di ricavo, ossia la vendita di spazi pubblicitari; dall’altro, tali condotte hanno prodotto mediatamente uno svantaggio ai lettori, considerato che la stampa quotidiana gratuita, laddove si potesse finanziare con maggiori introiti pubblicitari, potrebbe offrire maggiori contenuti informativi.
115. In particolare, dalle risultanze istruttorie emerge che il valore complessivo dei ricavi pubblicitari per lettore della stampa quotidiana gratuita è di gran lunga inferiore a quello della stampa a pagamento (supra, Sez. IV.2.b).
In particolare, l’entità della disparità rilevata a svantaggio della free press nella raccolta pubblicitaria, sia a livello nazionale, sia a livello locale, deve ricondursi alla mancata rilevazione e certificazione della stessa da parte di ADS (cfr. supra, Tab. 3, Tab. 4.a e Tab. 4.b).
La ridotta valorizzazione complessiva degli spazi pubblicitari nella stampa gratuita rispetto a quella a pagamento, dovuta alla mancata inclusione della prima nelle rilevazioni ADS, è rilevabile anche in termini di differenze nel prezzo unitario degli spazi pubblicitari, così come queste sono osservabili attraverso il confronto relativo del prezzo netto per pagina della pubblicità commerciale per migliaio di lettori (cfr. supra, Tab. 5, Tab. 6.a e 6.b).
Deve altresì ritenersi che le difficoltà riscontrate dalla stampa quotidiana gratuita nel mercato della raccolta pubblicitaria si siano tradotte anche in un vincolo al volume degli investimenti pubblicitari effettuate dagli inserzionisti in tale tipologia di stampa (doc. 1, all. 12).
116. Sotto il profilo delle differenze di prezzo per pagina pubblicitaria si evidenzia che, relativamente alla pubblicità commerciale nazionale, tale effetto è riscontrabile, in particolare, per la testata Metro, la quale, contrariamente a Leggo e a City, non può beneficiare dell’effetto-traino nella contrattazione pubblicitaria derivante dall’appartenenza a gruppi editoriali quali rispettivamente il gruppo Caltagirone e RCS (supra, Sez. IV.2.b); invece, per quanto riguarda la raccolta pubblicitaria locale, per la quale non si è osservato un effetto-traino, le differenze di prezzo rispetto alla stampa a pagamento riguardano addirittura tutte le testate free - Leggo, City e Metro - relativamente alla province considerate, ossia Roma e Milano.

VI.4. Consistenza dell’intesa

117. L’intesa in esame, avente per oggetto e per effetto l’esclusione della free press dal sistema di certificazione di tiratura e diffusione ADS, impedendo la valorizzazione dei propri spazi pubblicitari attraverso i dati ADS, risulta consistente in quanto coinvolge un’associazione significativamente rappresentativa a livello nazionale, alla quale aderiscono organismi di particolare rilevanza all’interno del settore dell’editoria. Inoltre, l’intesa coinvolge un segmento estremamente significativo - e in forte espansione - dell’editoria nazionale quotidiana, ossia le principali testate nazionali gratuite, Metro, City e Leggo, la cui unica fonte di ricavo è rappresentata proprio dalla vendita di spazi pubblicitari. Infine, come precisato più volte, i dati ADS costituiscono uno strumento indispensabile impiegato da utenti e agenzie pubblicitarie per la pianificazione della loro attività.

VI.5. L’applicabilità del diritto comunitario

118. I comportamenti rilevati sono potenzialmente idonei a pregiudicare il commercio intracomunitario e, pertanto, integrano gli estremi di infrazioni all’articolo 81, par. 1, del Trattato CE, che vieta tutti gli accordi tra imprese o deliberazioni di associazioni di imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza.
119. Infatti, sulla base dei principi illustrati dalla Commissione Europea (di seguito la Commissione), con la Comunicazione 2004/C 101/07, Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato [Comunicazione della Commissione n. 2004/C 101/07 - Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, in GUUE C 101/81 del 27 aprile 2004.], è evidente che le determinazioni dell’associazione ADS costituiscono un’intesa suscettibile, per la natura delle violazioni accertate, per i conseguenti effetti, nonché per gli stessi soggetti coinvolti, di produrre ripercussioni sugli scambi tra Stati membri sotto diversi profili.
In primo luogo, tutte le imprese attive nel settore sono gruppi presenti oltre che a livello nazionale, spesso anche all’estero, come lo stesso denunciante, Edizioni Metro, società di un gruppo attivo a livello mondiale nella pubblicazioni di quotidiani gratuiti e che, a causa dell’intesa rilevata, si è trovato nell’impossibilità di operare in Italia nelle medesime condizioni concorrenziali in cui opera negli altri Stati membri in cui le proprie testate sono oggetto di rilevazione.
In secondo luogo, si consideri che la Commissione ha comunque specificato che anche le intese orizzontali che si applicano ad un solo Stato membro sono normalmente in grado di pregiudicare il commercio tra Stati membri, in quanto hanno, per loro natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato.
Il ripetuto rifiuto, pertanto, rappresenta un chiaro esempio di determinazione di associazione di imprese di secondo grado relativa ad un unico Stato membro avente effetti di preclusione, la quale può, per questo stesso motivo, pregiudicare il commercio a livello comunitario [Cfr. le Linee direttrici della Commissione citate, punto 3.2.].
120. Infine, in merito all’eventuale applicabilità del comma 3 dell’articolo 81 del Trattato alle decisioni delle associazioni oggetto di istruttoria, ADS non ha di fatto motivato alcun beneficio derivante dal boicottaggio della free press a favore dei consumatori, ammettendo, al contrario, che sia possibile tecnicamente ed economicamente la rilevazione della free press nelle attività di certificazione.
Dalle dichiarazioni dei rappresentanti dell’associazione, pertanto, emerge esplicitamente che le restrizioni descritte non sarebbero in ogni caso indispensabili per la realizzazione delle rilevazioni da essa svolte, oltre a produrre effetti anticoncorrenziali su una parte sostanziale della stampa quotidiana, ossia quella distribuita gratuitamente ai lettori, sfavorendola nella raccolta pubblicitaria (supra, Sez. VI.3).

VI.6. Gravità e durata dell’intesa

121. Ai sensi dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, nei casi di infrazioni gravi, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria alle imprese interessate. Secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale, “per valutare la gravità di una infrazione si deve tenere conto di un gran numero di fattori il cui carattere e la cui importanza variano a seconda del tipo di infrazione e delle circostanze particolari della stessa”. La medesima giurisprudenza ha altresì chiarito che la gravità dell’infrazione può essere valutata considerando in particolare la natura della restrizione della concorrenza, il ruolo e la rappresentatività sul mercato delle associazioni di imprese coinvolte, nonché la durata delle intese.
122. In relazione alla natura dell’intesa descritta, si osserva come il rifiuto di ammettere i quotidiani gratuiti nei sistemi di rilevazione gestiti da uno dei due principali organismi di rilevazione della stampa in Italia rappresenti una forma grave di restrizione della concorrenza.
123. La predetta intesadetermina infatti gravi restrizioni della concorrenza nel mercato della raccolta pubblicitaria nella stampa quotidiana, in quanto le testate gratuite necessitano dei servizi di rilevazione svolti da ADS per potere vendere le uniche risorse di cui dispongono, ossia gli spazi pubblicitari.
L’intesa accertata, pertanto, riduce ingiustificatamente le alternative economiche e le capacità concorrenziali degli editori dei quotidiani gratuiti rispetto a quelli dei quotidiani a pagamento, alterando le condizioni concorrenziali del mercato della raccolta pubblicitaria a favore di questi ultimi.
Inoltre, non può essere trascurato che il diniego di inclusione nel sistema di certificazione ADS opposto nei confronti delle principali testate gratuite ha avuto indirettamente effetti nei confronti delle altre pubblicazioni, quotidiane e periodiche, non a pagamento, a causa dell’effetto “dimostrativo” collegato all’azione compiuta nei confronti di Metro, Leggo e City, così che l’intesa ha ostacolato lo sviluppo del nascente settore della free press anche al di là delle singole imprese destinatarie dei rifiuti.
Non v’è dubbio, pertanto, che l’intesa si è rivelata idonea ad arrecare un pregiudizio alla competitività del quotidiano denunciante, oltre che dell’intero settore della free press, ostacolandone lo sviluppo.
124. Infine, data la specifica rilevanza di mercato detenuta dai dati ADS (cfr. § 36 e ss.), l’intesa ha alterato in modo notevole le condizioni concorrenziali del mercato della raccolta pubblicitaria in tale tipologia di stampa, incidendo negativamente sui ricavi complessivi della free press nello stesso. I quotidiani gratuiti sopra menzionati, dal loro canto, rappresentano una delle realtà più dinamiche nel campo dell’editoria nazionale, in termini di lettori e fatturato. Pertanto, il rifiuto di inserirle nella certificazione di tiratura e distribuzione di ADS ha determinato alterazioni sensibili al libero dispiegarsi del gioco della concorrenza nel mercato della raccolta pubblicitaria a mezzo stampa.
125. Quanto alla durata, infine, occorre ricordare che l’intesa, posta in essere da ADS al fine di escludere la stampa quotidiana gratuita dal sistema di certificazione di tiratura e diffusione da essa gestito, si è protratta almeno dalla fine del 2001, momento in cui è stato formalmente manifestato il rigetto della prima richiesta formale di certificazione avanzata da parte di Edizioni Metro (cfr. doc. 1, doc. 8, doc. 17, doc. 31 e doc. 203 del fascicolo istruttorio). La predetta intesa risulta tuttora in essere, in quanto, nonostante le dichiarazioni di principio circa l’ammissibilità della free press nell’associazione [A tal fine è da ritenersi insufficiente la delibera di ammissione del Consiglio Direttivo di gennaio 2006. Infatti, come sottolineato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3408/2005 relativa al caso I502, FIAIP, infatti, mutatis mutandis, “[…] non può ammettersi rilievo scriminante alla circostanza dell’intervento di un’apposita circolare tesa a chiarire l’interpretazione in senso non anticoncorrenziale della norma di cui si discute […]”; pertanto, “[…] la mancata rimozione formale della norma del codice comporta quindi il permanere del rischio di un’applicazione del codice idonea a produrre effetti lesivi dei principi salvaguardati dalle norme antitrust”.], nessuna misura è stata ancora concretamente intrapresa al fine di integrare la free press nel sistema di certificazione di tiratura, ad esempio modificandone il vigente Regolamento, ovvero costituendo un’autonoma struttura per la certificazione, come ipotizzato nel “Protocollo d’intesa”.

VI.7. Quantificazione della sanzione

126. In ordine alla quantificazione della sanzione, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, richiamato dall’articolo 31 della legge n. 287/90, devono essere considerati la gravità della violazione, le condizioni economiche, nonché il comportamento delle imprese coinvolte e, in particolare, le eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.
Ai fini dell’individuazione dei criteri di quantificazione, occorre tenere altresì presente la Comunicazione della Commissione 2006/C 210/02 “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003”.
Alla luce di tali criteri, si vanno a determinare gli importi delle sanzioni comminabili alle parti, tenendo anche conto dell’effettiva capacità economica delle parti di pregiudicare in modo significativo la concorrenza.
127. Relativamente alla gravità dell’infrazione, nel richiamare le considerazioni già svolte, si rileva che l’infrazione in esame si è manifestata nel rifiuto di ammettere i quotidiani gratuiti nel sistema di certificazione della stampa gratuita gestito da uno dei due principali organismi di rilevazione della stampa in Italia, che ha determinato, per i motivi già precisati, effetti pregiudizievoli sul mercato della raccolta pubblicitaria sulla stampa quotidiana.
Quanto alla durata, l’infrazione è stata commessa dalla fine del 2001 ad oggi.
128. Nel caso di specie, si deve pertanto tenere conto, in primo luogo, del pregiudizio determinato alla free press dalla mancata certificazione ADS, che va valutato tenendo conto del fatto che la stampa gratuita rappresenta una delle realtà più dinamiche nel campo dell’editoria nazionale, in termini di lettori e fatturato e che il rifiuto di ammetterla nella certificazione di ADS ha determinato un’alterazione al libero dispiegarsi del gioco della concorrenza nel mercato della raccolta pubblicitaria a mezzo stampa.
129. Nel caso di specie, la sanzione da irrogare deve essere quantificata tenendo conto del fatturato delle parti del procedimento, il quale risulta rilevante ai fini della determinazione del massimo edittale. Detto fatturato, nel caso delle associazioni di impresa, è da individuarsi con riferimento alla totalità delle entrate associative. Secondo le indicazioni fornite da ADS, tali entrate ammontano, per l’esercizio 2005, a[omissis].
D’altra parte, va altresì considerato che le iniziative assunte da ADS per rimediare all’illecito contestato, non avendo prodotto effetti concreti, non possono rappresentare una circostanza attenuante.
130. Pertanto, applicando i criteri sopra indicati e tenuto conto dei citati Orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende, l’importo della sanzione da comminare viene stabilito in 8 mila euro.
131. Tale importo è inferiore al massimo applicabile, pari al 10% del fatturato dell’ultimo rendiconto di gestione dell’associazione.

VII. LA DELIBERA DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

132. In data 13 aprile 2007 è stato inviato all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito AGCOM), lo schema di provvedimento di chiusura del presente procedimento, deliberato dall’Autorità in data 12 aprile 2007, ai fini dell’emanazione del relativo parere, ai sensi dell’articolo 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge n. 249 del 31 luglio 1997.
133. Nella delibera, pervenuta in data 15 maggio 2007, l'AGCOM, dopo aver condiviso l’individuazione dei mercati rilevanti operata nella bozza di provvedimento, ha espresso parere favorevole sullo schema stesso concernente l’intesa in esame. In particolare, l’AGCOM ha ricordato di aver più volte evidenziato il crescente rilievo della diffusione dei quotidiani gratuiti e l’importanza di garantire condizioni che favoriscano il corretto funzionamento dei mercati dei servizi di rilevazione della stampa e della raccolta pubblicitaria su stampa quotidiana.
In tal senso, l’AGCOM, con delibera n. 85/06/CSP, è altresì intervenuta per garantire la piena confrontabilità degli indici di lettura, disciplinando anche le modalità di acquisizione dei dati pubblicati nelle indagini sugli indici di lettura e di ascolto, al fine di assicurarne la trasparenza e la confrontabilità.
Tutto ciò premesso e considerato;

DELIBERA