63. Per quanto riguarda la tabella 5, relativa alla pubblicità commerciale nazionale, si osserva che, anche considerando il solo parametro del prezzo unitario, quindi prescindendo dalla considerazione del volume degli spazi acquistati, si continua ad osservare uno scarto tra la valorizzazione, in media, degli spazi pubblicitari per la categoria della stampa gratuita e il corrispondente valore per la stampa a pagamento.
In particolare, considerando i dati che incorporano le stime di lettura della free press più basse - che esprimono, a parità di prezzo nominale, un prezzo per lettore maggiore - lo scarto minimo nel prezzo unitario per pagina per migliaia di lettori è stato di oltre il 26% nel 2003 e di oltre il 27% nel 2004. Nel caso invece delle stime di lettura della free press più alte, tale differenza risulta maggiore.
64. In proposito, vale rilevare che la differenza nel prezzo medio per pagina di pubblicità commerciale tra la stampa gratuita e la stampa a pagamento dipende dal prezzo particolarmente basso praticato da Metro; infatti, il prezzo di una pagina pubblicitaria sulle testate gratuite Leggo e City è molto più elevato e vicino al prezzo medio delle testate a pagamento rispetto al prezzo sul quotidiano Metro.
65. Come si è già avuto modo di rilevare, infatti, sia Leggo che Citysono di proprietà di gruppi editoriali cui fanno capo anche quotidiani nazionali considerati nella tabella, ossia rispettivamente Il Messaggero, del gruppo Caltagirone, e Il Corriere della Sera, del gruppo RCS, mentre la testata Metro appartiene ad un gruppo svedese che non possiede in Italia altri quotidiani.
Sul punto, occorre sottolineare che Il Messaggero e Il Corriere della Sera sono tra i principali quotidiani a diffusione nazionale e che la loro rilevanza nell’ambito della stampa quotidiana a pagamento, sia in termini di copie diffuse che in termini di lettori, è pienamente rilevata e pubblicizzata grazie all’inclusione di tali testate nelle indagini ADS e AUDIPRESS.
Pertanto, la circostanza che il prezzo per pagina, ponderato per il numero di lettori, del quotidiano Metro (pari a [omissis] negli anni 2003 e 2004) sia inferiore alla metà rispetto al prezzo medio per pagina dei quotidiani a pagamento (pari a [omissis] nello stesso periodo) mentre il prezzo di Leggo ([omissis]) sia di poco inferiore al prezzo medio della stampa pagamento e il prezzo di City ([omissis] e [omissis]) sia addirittura superiore a tale prezzo suggerisce che i due quotidiani Leggo e City hanno beneficiato, nella contrattazione degli spazi pubblicitari a livello nazionale, di un effetto-traino derivante dai quotidiani a pagamento facenti capo ai rispettivi gruppi editoriali di appartenenza.
66. Infatti, il prezzo degli spazi pubblicitari su Leggo e City, contrariamente a quanto avviene per Metro,può essere contrattato su una base di riferimento che comprende rispettivamente Il Messaggero e Il Corriere della Sera. Pertanto, è possibile ritenere che, a livello di raccolta pubblicitaria nazionale, la diversa posizione di Leggo e City rispetto a Metroabbia consentito alle summenzionate testate gratuite di conseguire una maggiore valorizzazione dei rispettivi spazi pubblicitari, in termini di prezzo unitario.
Come si evince dalla tabella 5, l’effetto-traino è particolarmente visibile per i quotidiani del gruppo RCS; infatti, sia nel 2004 che nel 2005 il prezzo per pagina su City è risultato molto vicino al prezzo per pagina su Il Corriere della Sera.
67. Inoltre, per quanto riguarda le tabelle 6.a e 6.b, relative rispettivamente a Roma e a Milano, i prezzi per pagina per migliaio di lettori per le tre testate free press risultano più omogenei; tale circostanza suggerisce che, a livello di raccolta locale, le testate City e Leggo non hanno beneficiato dell’effetto traino sopra descritto.
Inoltre, si osserva che, a livello locale, le differenze di prezzo tra la stampa a pagamento e la stampa gratuita risultano particolarmente rilevanti. In particolare, così come si è osservato a proposito dei dati relativi al valore degli investimenti pubblicitari, a livello locale la maggiore valorizzazione della raccolta pubblicitaria sulla stampa a pagamento è riscontrabile in modo puntuale, non solo in media.
Infatti, nelle province di Milano e Roma il prezzo unitario di una pagina (per migliaio di lettore) su ciascuna delle testate a pagamento considerate è sempre superiore al prezzo per pagina sulle testate gratuite.
68. Pertanto, la circostanza che, in assenza dell’effetto-traino sopra descritto, le differenze tra il prezzo unitario di una pagina pubblicitaria tra stampa a pagamento e stampa gratuita risultino particolarmente marcate rappresenta una ulteriore indicazione della maggiore difficoltà della free press a conseguire una piena valorizzazione degli spazi pubblicitari rispetto alla stampa a pagamento.
69. Infine, confrontando congiuntamente il valore degli investimenti pubblicitari e il prezzo di una pagina pubblicitaria (Tab. 3 e segg.), si rileva che non sempre le differenze nel valore della raccolta pubblicitaria tra stampa gratuita e stampa a pagamento si sono tradotte in differenze proporzionali nel prezzo unitario degli spazi pubblicitari. Pertanto, il ridotto valore dei ricavi pubblicitari sulla free press è riconducibile anche alla minore capacità della stampa a pagamento di attrarre investimenti pubblicitari in termini di volume.
IV.3. Le condotte restrittive della concorrenza
70. La documentazione agli atti del fascicolo dimostra un persistente rigetto delle richieste di certificazione della tiratura e diffusione da parte di ADS motivato dalla mancata previsione di tale tipologia di stampa nell’ambito dello Statuto e del Regolamento.
IV.3.a Il rifiuto di certificare la free press da parte di ADS
Lo Statuto e il Regolamento ADS
71. Come menzionato (supra, par. 7 e segg.), in base allo Statuto di ADS, lo scopo dell’associazione, è “la certificazione e la divulgazione dei dati relativi alla tiratura e alla diffusione della stampa quotidiana e periodica di qualunque specie pubblicata in Italia” (articolo 2-Scopo, enfasi aggiunta). Attraverso una deliberazione del Consiglio Direttivo, peraltro, l’associazione può altresì “…provvedere alla certificazione e divulgazione dei dati relativi alla diffusione di altri mezzi di comunicazione” (ibidem), previa delibera all’unanimità degli organismi costituenti (articolo 11-Riunioni del Consiglio Direttivo).
Il primo capoverso dell'articolo 7 dello Statuto di ADS, inoltre, dispone che “…ADS provvede a stabilire norme e condizioni per l'esecuzione degli accertamenti necessari alla certificazione dei dati mediante l'emanazione di appositi Regolamenti differenziati in relazione alle diverse specie di pubblicazioni…”.
Le regole specifiche per l’esecuzione degli accertamenti, anch’esse, come lo Statuto ADS, derogabili solo all’unanimità degli associati, sono quindi contenute nel Regolamento del 30 ottobre 1990, come successivamente integrato e modificato [Per il testo integrale dello Statuto e del Regolamento di ADS si rinvia al sito Internet dell’associazione, http://www.adsnotizie.it.].
72. Il predetto Regolamento definisce, tra l’altro, il concetto di “copie distribuite” ai fini degli accertamenti e dei conseguenti controlli di ADS come le “copie distribuite in Italia ed all'estero esclusivamente per la vendita attraverso i canali previsti dalle disposizioni di legge” (articolo 2.3, enfasi aggiunta) [L’art. 2.6 del Regolamento ADS definisce le “Copie vendute” come “…il totale delle copie vendute in Italia ed all'estero esclusivamente tramite i canali di vendita previsti dalle disposizioni di legge. Le copie vendute si ottengono sottraendo alle copie distribuite le copie rese nonché quelle consegnate a fronte di coupons gratuiti…”.]. Tra le altre tipologie di copie certificabili da ADS sono poi contemplate le “copie da coupons gratuiti”, definite come “il totale delle copie consegnate GRATUITAMENTE dai punti di vendita a fronte di coupons (…)” (articolo 2.5), nonché le “copie omaggio”, intese tuttavia come “…il totale delle copie concesse in omaggio nel periodo in cui la pubblicazione si trova in vendita. Le copie relative agli omaggi devono essere previste nell'ordine di tiratura…” (articolo 2.11, enfasi aggiunta).
Pertanto, a dire dell’associazione, in nessuna delle disposizioni citate - derogabili, come noto, solo all’unanimità degli associati - sarebbe possibile fare rientrare la stampa gratuita, essendo l’attuale sistema di certificazione della tiratura e diffusione intrinsecamente fondato sulla catena distributiva propria della stampa a pagamento (verbale di audizione di ADS, doc. 203, in particolare All. 3, nonché doc. 1, All. 12).
Le richieste di certificazione dei quotidiani gratuiti
73. Le prime richieste di certificazione ad ADS da parte di Edizioni Metro risalgono al 2000. Più precisamente, con lettera del 29 maggio 2000, il direttore responsabile della testata Metro, dopo avere annunciato l’imminente lancio in Italia dell’omonimo quotidiano gratuito (a luglio 2000) e averne descritto le principali caratteristiche da un punto di vista dei contenuti e delle modalità di distribuzione sul territorio nazionale, richiedeva formalmente “…la possibilità di essere certificati in ADS…” (doc. 13, pag. 1).
A tale missiva, faceva riscontro la risposta di ADS del 26 novembre 2001, con cui l’associazione dichiarava di avere sottoposto la richiesta di certificazione di Metro ad “…un attento esame e discussione da parte de[gli] organismi associativi…”, giungendo tuttavia alla conclusione che “…nelle condizioni attuali -per disposizioni statutarie- non appare possibile il rilascio di alcuna certificazione ADS per la “Stampa Free”. Poiché però è stato considerato che la “Stampa Free” ha un proprio interessante mercato, con tutte le esigenze che ne conseguono, i componenti il Consiglio Direttivo ADS hanno dato incarico alla Segreteria perché abbia a provvedere a sensibilizzare opportunamente i competenti organi delle diverse associazioni interessate in merito al problema da Voi posto, con l’intento di reperire valide soluzioni operative che permettano la successiva regolamentazione in questo specifico settore” (doc. 13, pag. 2).
74. Di identico tenore è la risposta di ADS, anch’essa datata 26 novembre 2001, alla testata free del gruppo RCS, City. L’Amministratore Delegato ne aveva infatti richiesto la certificazione il 5 settembre 2001 (doc. 13, pag. 3), ossia poco dopo l’inizio della pubblicazione e distribuzione a Milano. In particolare, in tale lettera l’editore precisava che “… [n]el processo di definizione del nuovo prodotto editoriale abbiamo analizzato in modo approfondito vari casi di successo di quotidiani free press nel mondo. Uno dei punti di forza di maggiore interesse di alcune delle testate esaminate risulta essere la Certificazione delle copie distribuite, vista dagli investitori pubblicitari come garanzia di qualità del prodotto”, citando a titolo di esempio le testate quotidiane gratuite della società spagnola Multiprensa Y Mas (Barcelona Y M@s e Madrid Y M@s), le cui tirature sono certificate dall’Officina de Justification de la Difusion.
L’editore del quotidiano gratuito, quindi, dichiarava la propria disponibilità ad adottare tutte le procedure necessarie ad ottenere al più presto l’attestazione, comunicando eventualmente “… i dati relativi ai piani di distribuzione…” e sottoponendosi “…a qualunque verifica di coerenza con le attività di distribuzione fisica con cui quotidianamente riforniamo gli espositori numerati posizionati all’interno delle stazioni MM”; indicava, infine, di avere incaricato una società esterna di certificare la qualità delle procedure di distribuzione fisica adottate per la diffusione di City (ibidem).
75. Successivamente, anche Leggo, testata quotidiana gratuita del gruppo Caltagirone, ha chiesto di essere sottoposta agli accertamenti da parte di ADS (doc. 22, pag. 3). L’editore, più precisamente, con lettera del 24 febbraio 2003 si impegnava, oltre che ad accettare tutte le norme e condizioni, presenti e future, stabilite dall’associazione per l’esecuzione degli accertamenti, a “…fornire, anche su supporto magnetico, oltre alle dichiarazioni annuali, anche le dichiarazioni quadrimestrali anticipate per il primo quadrimestre 2003 (Mod. 130), per il secondo quadrimestre 2003 (Mod. 131), per le dichiarazioni mensili su media mobile di dodici mesi (Mod. M.1) e per le dichiarazioni mensili (Mod. M.2)”, confermando altresì la propria richiesta di accertamento per l’anno 2002. A tale fine, l’editore interessato incaricava una società di revisione di eseguire la verifica interna prevista dal Regolamento ADS, oltre ad allegare una scheda tecnica con i dati informativi sulla testata (cfr. anche in doc. 33).
La lettera di risposta di ADS non mancava di evidenziare, ancora una volta, come “…l’attuale Regolamento ADS non consente al momento di accogliere la Vostra richiesta” (doc. 22 , pag. 1).
76. Le richieste delle testate menzionate sono state quindi reiterate nel 2003 (City in data 25 febbraio 2003, in doc. 21) e nel 2004 (Metro in data 12 ottobre 2004, in All. 8 al doc. 1). In particolare, l’editore di City evidenziava come la free press fosse “…un fenomeno ormai consolidato del panorama editoriale italiano…” e che, pertanto, “[l]’utenza pubblicitaria ci chiede […] dati ufficiali per potere sfruttare a pieno l’opportunità di pianificazione” sui quotidiani gratuiti (doc. 21), mentre l’editore di Metro puntualizzava di volere usufruire dei servizi resi da ADS agli operatori del settore in quanto “… [i] responsabili di AUDIPRESS ci hanno comunicato che per potere accedere alla loro rilevazione è necessario disporre del certificato ADS” (doc. 1, All. 8).
Le risposte di ADS del 2004 erano ancora una volta negative e basate sul mero dato formale della mancata previsione della stampa gratuita nel Regolamento ADS (cfr. doc. 1 All. 9).
Le delibere del Consiglio Direttivo di ADS
77. Sulla scorta dell’interpretazione letterale delle norme del Regolamento ADS,sopra citate,in un documento dell’agosto 2000 rinvenuto in ispezione nella sede dell’associazione, intitolato “Activity Report” e presumibilmente indirizzato all’International Federation of Audits Bureaux of Circulations (di seguito, IFABC), si legge “[a]t the moment we are trying to review our Institute rules according to the new developments and requirements of the market. For example, [it] is not possibile for us to certify “free press” now considering our actualregulation,but we need to discuss this possibility to find new kinds of controls in the future […] ” (doc. 16, pag. 1). A tale fine, peraltro, l’associazione aveva richiesto già nel 2000 il supporto della menzionata IFABC, organismo internazionale che raggruppa i vari enti nazionali di certificazione della tiratura e diffusione, ottenendone chiarimenti sulle metodologie di controllo già utilizzate in altri paesi (cfr. anche gli appunti per il convegno IFABC del 14 settembre 2000, in doc. 51, e il verbale del Consiglio Direttivo del 31 ottobre 2000, in doc. 17, pag. 3). In tal senso, nella risposta del marzo 2001 ad un questionario dell’IFABC in cui si chiedeva se ADS avesse mai ricevuto aiuto dall’IFABC e se tale aiuto fosse stato soddisfacente (doc. 52), l’associazione afferma “Yes we asked help about “free press” because our actual regulation don’t consider the possibility to certify this kind of pubblications. A delegate committee is now studying common standards and John Mayhaed gave us his precious collaboration also sending us UK ABC rules […] Now we are waiting the develops of the committee works” (doc. 19, pag. 2).
78. Analogamente, le discussioni svolte sin dal 2000 in seno al Consiglio Direttivo e alla Commissione Lavori di ADS sul tema della free press (doc. 31, doc. 16 e doc. 8), denunciano, seppure nella diversa articolazione delle tesi sostenute dalle varie associazioni componenti, la sostanziale impossibilità di affrontare il problema in quanto, come affermato esplicitamente nel Consiglio Direttivo del 25 settembre 2001, “[…] allo stato attuale, lo Statuto non lo consente […] a meno che non intervengano in futuro decisioni modificative da parte degli Associati” (doc. 9, pag. 2); nel medesimo Consiglio, altri consiglieri esprimono perplessità sulla richiesta avanzata dagli editori della free press stante l’atipicità del prodotto editoriale in questione, per cui “[…] contrariamente a quanto avviene per la stampa tradizionale per la quale è d’obbligo l’avere richiesto l’accertamento ADS per potere essere inseriti nell’Indagine AUDIPRESS, si potrebbe considerare l’ipotesi di iniziare con un’indagine sulla lettura per capire come impostare poi i problemi connessi al numero di copie stampate […]” (ibidem). Di conseguenza, il Consiglio Direttivo del 30 ottobre 2001 delibera di rispondere alle testate Metro e City “… di non poter procedere allo stato attuale con l’avvio di programmi e procedure per pervenire ad una certificazione dei dati di sola Tiratura riguardanti la “Free Press” …”, pur restando incaricata la Segreteria di sollecitare ciascun organismo costituente al fine di reperire una soluzione alla questione dell’ingresso in ADS della stampa gratuita (doc. 37, pag. 3; cfr. anche doc. 38 e doc. 39).
79. Ancora nel 2002, tuttavia, l’associazione non era in grado di indicare una soluzione operativa al problema (cfr. il verbale del Consiglio Direttivo del 19 marzo 2002, in doc. 40, pag. 2) e, nel Consiglio Direttivo dell’8 luglio 2002, si deliberava che “i consiglieri concordano al momento nel non ritenere ADS la sede opportuna per la discussione di questo tema, in quanto all’eventuale certificazione della Free Press dovrà provvedere un apposito organismo” (doc. 15, pag. 2).
80. Tali conclusioni sono poi riaffermate nel Consiglio Direttivo del 1° aprile 2003, in cui, sul punto all’ordine del giorno relativo alle richieste di certificazione pervenute all’associazione dai quotidiani gratuiti City e Leggo, si ribadisce che “[tali prodotti - n.d.r.] non avendo una diffusione certificabile, non possono essere sottoposti agli accertamenti ADS secondo l’attuale Regolamento ADS […]”, nonostante i rappresentanti del lato Utenti-Agenzie sottolineino altresì “la necessità che la Free Press venga in qualche modo monitorata” (doc. 13, pag. 1). Di avviso parzialmente difforme risultano gli interventi di alcuni consiglieri del lato Editori, secondo cui, non essendo le testate gratuite associate a FIEG, quest’ultima associazione “[…] non prevede la possibilità di pervenire ad una loro certificazione né di sviluppare una ricerca sulla lettura per questa tipologia di testate”, pur essendo probabile che “gli Editori di questi prodotti provvederanno a commissionare una propria ricerca specifica, cercando anche di ottenere comunque una certificazione “sui generis” dei loro dati” (ibidem; cfr. anche doc. 14).
81. A seguito del rinnovo delle richieste di certificazione da parte di Metro, il Consiglio Direttivo del 28 ottobre 2004, all’unanimità, “ritiene comunque che il problema inerente alla Free Press non debba essere sollevato in ADS, bensì in AUDIPRESS che potrà decidere se modificare le proprie normative, le quali attualmente stabiliscono che per le testate che entrano in rilevazione AUDIPRESS sia necessario aver richiesto l’accertamento ADS. L’ipotesi in passato esaminata di creare un Istituto ad hoc, che si occupi della certificazione dei dati di tiratura della Free Press, viene accontonata da parte del Consiglio Direttivo, nonostante il reiterato interesse del mercato” (doc. 45, pag. 1).
82. L’unanimità di tale decisione consiliare trova infine conferma in un appunto rinvenuto in ispezione presso la sede ADS, databile settembre 2005, in cui, in relazione al “tema dell’aggiornamento organico del Regolamento ADS soprattutto alla luce delle nuove strategie di marketing adottate dagli Editori negli ultimi anni” e, quindi, al tema della free press, si menzionano le risposte negative alle richieste di essere certificate di Metro e City e il fatto che “[t]ra le ipotesi formulate in ADS, la proposta di creare un regolamento ad hoc, come avviene negli altri paesi, era stata a suo tempo scartata, anche la parte Utenti Agenzie aveva ritenuto più opportuno un ingresso in AUDIPRESS piuttosto di una certificazione ADS” (doc. 46, pag. 1).
Le iniziative assunte da ADS dopo l’avvio dell’istruttoria
83. Lo stallo decisionale in seno all’associazione, sopra descritto, è sostanzialmente perdurato sino all’avvio della presente istruttoria, a seguito della quale il Consiglio Direttivo di ADS del 25 gennaio 2006 ha deciso all’unanimità che “l’ente certificatore dei dati di tiratura e messa in distribuzione delle testate free dovrà essere l’ADS, ove sono rappresentate le diverse componenti del mercato (editori, concessionarie, aziende inserzioniste, agenzie di pubblicità e centri media). L’ente medesimo dovrà assicurare a tutte le testate, a pagamento e free, pari qualità nell’attività di certificazione. Il Regolamento che verrà definito per la certificazione delle testate free dovrà essere rigoroso, ma non discriminatorio nei confronti delle testate medesime, in ordine ai criteri e alle metodologie di controllo, alle tempistiche di accertamento, ai costi delle verifiche […]” (verbale del Consiglio Direttivo n. 158, in doc. 249, all. 3, enfasi aggiunta). Il medesimo Consiglio Direttivo ha poi deliberato “all’unanimità di prevedere tra gli scopi specifici dell’associazione anche quello di certificare la tiratura e la messa in distribuzione della stampa gratuita (free press), nei termini e secondo le modalitàdel regolamento che verrà appositamente predisposto ed approvato ”, decidendo altresì che “il regolamento relativo alla free press riguardi le testate cedute a titolo esclusivamente gratuito e dunque prive di prezzo di vendita al pubblico” (ibidem, enfasi aggiunta) [In particolare, come illustrato in audizione dal Presidente dell’associazione, il 16 dicembre 2005 “il Consiglio Direttivo di ADS ha chiesto alla Commissione Lavori – che rappresenta l’organismo tecnico dell’associazione - una presentazione scritta del lavoro svolto all’estero e, conseguentemente, di studiare e proporre in tempi ristretti regole e modalità di accertamento della free press, al fine di presentare al Consiglio Direttivo successivo delle proposte operative. Nel corso della riunione del 25 gennaio 2006, il Consiglio Direttivo ha poi incaricato la Commissione Lavori di incontrare gli editori delle testate free press e una rappresentanza delle società di revisione accreditate alle verifiche interne ed esterne per approfondire il tema della distribuzione della stampa gratuita, al fine di definire metodologie di controllo rigorose e allo stesso tempo attuabili. Sulla base di tali indicazioni la Commissione Lavori proseguirà nella messa a punto del Regolamento per la free press per riferire al più presto al Consiglio Direttivo in modo che si possa avviare l’accertamento in tempi brevi.” (doc. 203).].
84. Nell’incontro avuto da ADS con i rappresentanti delle testate gratuite, a febbraio 2006, questi ultimi, pur condividendo, in linea di principio, sia le definizioni indicate nel Regolamento, sia la bozza della specifica modulistica relativa alla “Free Press”, hanno tuttavia espresso “[…] la richiesta di entrare in un sistema informativo di pubblicazione dei dati “compattato” (che mescoli testate a pagamento e gratuite)” (cfr. la bozza del verbale della C.L. del 17 febbraio 2006, in doc. 249, all. 2, pag. 2). A tale istanza, tuttavia, ADS ha opposto “un rifiuto motivato sia da evidenti ragioni di natura tecnica, in quanto non è possibile mescolare dati di formato differente (la modulistica per le testate a pagamento e per le testate Free è diversa), sia dalla necessità di mantenere una comunicazione dei dati chiara e rigorosa […]” (verbale C.D. del 24 febbraio 2006, in doc. 267, pag. 3) [Per le testate che richiedono per la prima volta l’accertamento ADS, inoltre, è stato fissato un corrispettivo per il primo anno pari a 5.000 euro, mentre per gli anni successivi tale corrispettivo scende a 900 euro (ibidem, pag. 4). Contestualmente, ADS, come già AUDIPRESS, ha concluso con Consuledit S.p.A. un contratto per la gestione amministrativa “di taluni aspetti delle varie attività di certificazione e divulgazione dei dati relativi alla tiratura e diffusione della stampa quotidiana e gratuita” per gli anni 2006 e 2007, pur restando ADS titolare del relativo marchio, a differenza di AUDIPRESS, nonché titolare in via esclusiva della facoltà “di stabilire o modificare le metodologie, le modalità, i tempi e gli adempimenti degli accertamenti, compresa ogni decisione inerente la partecipazione degli Editori […]” (doc. 267, all. A, pag. 1 e pag. 4 e segg.).].
85. Quest’ultima impostazione di base è stata comunque confermata nella comunicazione inviata in data 14 novembre 2006 da parte di UPA, nella quale questa ha dichiarato di aver predisposto, al fine di ammettere la free press nel sistema di certificazione della tiratura di ADS, un’ipotesi alternativa, sotto forma di “Protocollo d’intesa” datato 3 ottobre 2006, consistente nella creazione in parallelo di una seconda struttura ADS, contestuale alla prima e con le stesse caratteristiche e, di conseguenza, “…con lo stesso livello di affidabilità e di autorevolezza ma dedicata esclusivamente alla gestione dei dati relativi alla stampa la cu distribuzione avviene prevalentemente con copie gratuite” (doc. 389).
86. La proposta, in concreto, riguarda le seguenti modifiche del Regolamento ADS:
la modifica in via transitoria di tale Regolamento per inserire, secondo criteri applicabili dal 1° novembre 2006 al 31 dicembre 2007, la free press nel sistema di certificazione ADS;
la modifica di tale Regolamento, con effetto dal 1° gennaio 2008, per introdurre un criterio di prevalenza delle copie vendute sulle copie distribuite gratuitamente, al fine di definire la partecipazione degli editori ad una struttura (testate a pagamento) piuttosto che all’altra (testate gratuite);
la costituzione e operatività, entro il 1° gennaio 2008, di una società, di cui saranno socie UPA stessa, AssoComunicazione, UNICOM, FCP, FIEG e gli editori interessati non aderenti a FIEG, per la certificazione dei prodotti editoriali “prevalentemente” diffusi gratuitamente;
l’operatività di un nuovo sistema di certificazione, a partire da gennaio 2008, a salvaguardia dei diritti degli editori che hanno concluso contratti con ADS validi fino a dicembre 2007 [Tale clausola tende a salvaguardare i diritti di editori che hanno solo di recente stipulato un contratto di adesione ad ADS. Tra tali editori rientra, ad esempio, Epolis SpA. Eventuali nuovi contratti dovranno comunque essere stipulati entro dicembre 2007.].
87. Successivamente [In data 28 novembre 2006.], FIEG ha rappresentato di avere sottoscritto un nuovo “Protocollo d’intesa” con le associazioni componenti di ADS, le cui principali novità rispetto a quello predisposto da UPA, sono di seguito sintetizzate:
la modifica immediata di Statuto e Regolamento ADS per introdurre un “criterio di prevalenza” corrispondente alla soglia del 50%+1 delle copie diffuse [Si tratta delle copie vendute secondo i canali previsti dalle disposizioni di legge in materia di editoria, ossia le edicole.], idoneo a distinguere le pubblicazioni aventi carattere oneroso da quelle a carattere gratuito, ai fini della loro certificazione da parte dell’associazione;
l’impegno a definire modalità e criteri per l’immediata costituzione di una società per la certificazione dei prodotti editoriali diffusi prevalentemente (vale a dire, al di sotto della soglia del 50%) o esclusivamente in via gratuita;
la partecipazione dei rappresentati FIEG negli organismi tecnici (e/o di controllo) di tale società di certificazione;
l’operatività della stessa società entro il 30 marzo 2007.
88. Il documento, inoltre, prevede l’impegno degli editori delle testate prevalentemente o esclusivamente gratuite, già in ADS (ad esempio, E Polis e Cipria), a dichiarare risolto ogni contratto in essere con ADS, a decorrere dalla data in cui diventerà operativa la nuova società di rilevazione, e ad aderire alla nuova società appositamente costituita per la freepress.
89. Il testo del nuovo “Protocollo d’intesa” - anch’esso, come il precedente Protocollo dell’UPA, sottoposto alla firma di tutti i membri di ADS e degli editori delle testate gratuite E Polis, Metro, Leggo (Gruppo Caltagirone) e City (RCS Media Group) - è stato sottoscritto, oltre che da FIEG, anche da UPA, AssoComunicazione, UNICOM, FCP (la Federazione delle Concessionarie di Pubblicità) e Sole 24 Ore (24 minuti).
Inoltre, il Protocollo è stato progressivamente siglato dalla testata gratuita City, la quale sarebbe favorevole al progetto di una società di capitali per la rilevazione delle testate gratuite. Gli editori di free press Metro, Leggo e EPolis non hanno invece aderito al protocollo descritto, soprattutto in considerazione della mancanza di certezze in relazione alle concrete modalità operative connesse al sistema descritto.
90. In data 14 marzo 2007 (doc. 409), ADS ha ribadito la volontà di proseguire nella direzione tracciata attraverso la sottoscrizione del “Protocollo d’intesa” succitato. In tale sede, l’Associazione ha ricordato le dimissioni di AssoComunicazione e UNICOM da ADS. A questo proposito, si evidenzia che, già in data 3 luglio 2006, UNICOM aveva dato notizia delle proprie dimissioni all’Autorità, motivate dalla mancata attuazione di una procedura di certificazione della free press da parte di ADS (doc. 358). Peraltro, ADS ha fatto presente di essere tuttora priva della figura del Presidente, in quanto, dopo le dimissioni del precedente, avvenute nel mese di giugno 2006, non è stato possibile individuare una persona da eleggere a tale carica (doc. 409).
V. LE ARGOMENTAZIONI DELLA PARTE E DEI TERZI
91. Gli argomenti addotti da ADS per giustificare il diniego di accesso al proprio servizio di certificazione nei confronti di Edizioni Metro e degli altri quotidiani gratuiti possono essere sostanzialmente ricondotti ad uno stallo decisionale interno all’associazione, dovuto, a sua volta, al mancato raggiungimento dell’unanimità in relazione al tema free press ovvero alle modifiche necessarie alla struttura di accertamento al fine di ricomprendere in essa anche tale tipologia di stampa.
Non è stata invece dimostrata un’effettiva impossibilità, di ordine tecnico-metodologico o economico, a sostegno della condotta (infra).
92. Nelle risposte scritte alle richieste di accesso delle testate quotidiane gratuite, ADS ha sostenuto l’impossibilità di inserire la free press nel proprio sistema di accertamento sulla base di non meglio specificate “disposizioni statutarie” (cfr. risposta ADS a Metro del 26 novembre 2001, in doc. 1, all. 5) o sulla base del dato formale relativo all’assenza nel proprio Regolamento di una previsione esplicita in tal senso (cfr. risposta ADS a Metro del 12 novembre 2004, ibidem, all. 9).
Nel corso dell’audizione del 30 gennaio 2006, l’associazione ha quindi puntualizzato che “[…] il problema principale nell’inclusione della stampa gratuita nelle indagini ADS consiste nelle diverse modalità distributive. A tale fine, occorre mettere a punto uno strumento ad hoc. Questa circostanza ha fatto ritardare la decisione di ADS” (doc. 203).
93. In particolare, come precisato anche da varie associazioni componenti ADS, audite nel corso dell’istruttoria, l’atipicità della distribuzione della free press e, più specificamente, l’assenza di fatture che attestano l’invenduto, come nel caso della stampa tradizionale, comporta il problema di un controllo sui resi che sia “certificabile” dall’associazione (cfr. verbale di audizione di AssoComunicazione, doc. 189, pag. 2) [Anche FIEG ha evidenziato che, nel caso della stampa a pagamento, vi è una tracciabilità contabile della diffusione, rilevabile anche a distanza di tempo, mentre, nel caso dei quotidiani gratuiti, gli accordi di distribuzione in vigore contemplano punti di distribuzione sia stabili (ad esempio, dispenser per strada o nelle metropolitane), che temporanei (con distribuzione prevalentemente manuale), legati a strategie contingenti (ad esempio, una particolare campagna pubblicitaria). Cfr. doc. 219.]. Tale problema del controllo sui resi potrebbe essere superato “sostituendo il concetto di diffusione con il concetto di distribuzione […]”, ossia effettuando le verifiche non sulla base della filiera contabile, ma sui punti di campionamento, mantenendo tuttavia la distribuzione per provincia a base della certificazione ADS (verbale di audizione di UPA, doc. 196, pag. 3) [Secondo UPA, “questa soluzione risponde all’esigenza di evitare che gli editori, data la spesa esigua connessa alle operazioni di stampa, procedano a tirature artificialmente elevate – ossia a cui non corrispondono effettivi lettori – al fine di attribuire maggiore valore agli spazi pubblicitari sulle proprie testate” (verbale di audizione di UPA, cit., pag. 3).]. In ogni caso, tutti i membri dell’associazione hanno convenuto sul fatto che il problema dei resi non è irrisolvibile: “[t]ra le soluzioni ipotizzabili rientrano, in particolare: 1) l’autocertificazione, che prevede una responsabilità diretta dell’editore per le proprie dichiarazioni di distribuzione delle copie; 2) un controllo random, ossia a campione, da eseguirsi - eventualmente tramite revisori esterni – per la verifica dello stato effettivo di diffusione ad una certa ora della giornata in vari punti di distribuzione” (verbale di audizione di AssoComunicazione, cit., pag. 2).
94. Secondo ADS, pertanto, l’ingresso della stampa quotidiana gratuita implica una serie di attività, tra cui, in particolare, “modificare Regolamento e Statuto dell’associazione [e] trovare una soluzione sotto il profilo del finanziamento al maggiore onere comportato dall’introduzione della free press nelle indagini, ad esempio per le attività antecedenti le verifiche” [Secondo l’associazione, peraltro, “tali maggiori oneri dovranno essere sopportati dagli editori in questione […]”; infatti, “[…] gli investimenti finora effettuati per mettere a punto un sistema adeguato di certificazione della stampa a pagamento hanno comportato dei sacrifici per gli editori associati in ADS, i quali negli ultimi 4-5 anni hanno già sostenuto spese molto elevate […] con l’ammissione della free press alla certificazione ADS, si dovrà costruire un sistema di rilevazione differenziato rispetto a quello attuale che era stato creato esclusivamente per la stampa a pagamento” (doc. 203, cit.).].
95. Le associazioni che rappresentano il Mercato, inoltre, hanno evidenziato il vincolo statutario derivante dall’unanimità delle delibere in seno agli organi decisionali di ADS. Più precisamente, tenuto conto della specifica composizione di ADS, cui partecipano FIEG e FCP per il lato Editori-Concessionarie e UPA, UNICOM e AssoComunicazione per il lato Utenti-Agenzie, queste ultime hanno sostenuto che lo stallo decisionale sul tema della free press sarebbe imputabile alla volontà della componente degli Editori, “specificando, peraltro, che anche in seno a quest’ultima rappresentanza vi sono posizioni discordanti, come emerge dalla documentazione ispettiva”, in quanto vari editori membri di FIEG pubblicano a loro volta testate gratuite (verbale di audizione di AssoComunicazione, cit., pag. 3; cfr. anche i verbali di audizione di UPA, cit., pag. 4, e di UNICOM, cit., pag. 3) [Così, anche in una riunione del Consiglio Direttivo di ADS tenutasi dopo l’avvio dell’istruttoria, la parte Utenti-Agenzie “pone l’attenzione sul problema della struttura statutaria di ADS […] ritenendo preoccupante che una delle componenti di ADS possa di fatto bloccare qualsiasi iniziativa” (verbale C.D. del 18 ottobre 2005, pag. 2, in doc. 221).].
96. Secondo FIEG, invece, l’esclusione della free press dalle due associazioni trovava inizialmente ragione nel fatto che tale tipo di stampa veniva percepito dagli editori come avente natura diversa da quella tradizionale a pagamento: “[c]iò per due aspetti peculiari della stampa gratuita, ossia le modalità di distribuzione e il modello di business che la caratterizzano. In considerazione di tali peculiarità sono sorti dubbi, i quali tuttora in parte permangono, sulla idoneità dei suddetti istituti a “fotografare” correttamente il fenomeno della free press […]” (verbale di audizione FIEG, cit., pagg. 2-3).
D’altra parte, secondo FIEG, “[…] i rappresentanti della componente c.d. “mercato” in ADS e di AUDIPRESS, ossia UPA, Assocomunicazione e Unicom, non si sono mai veramente opposti all’esclusione delle testate gratuite, come avrebbero potuto fare avvalendosi della possibilità di veto in occasione dell’approvazione delle delibere in seno a entrambe le associazioni. In tal senso, solo a seguito dell’avvio dell’istruttoria antitrust vi è stata una presa di posizione netta dei rappresentanti delle suddette associazioni, culminata con la minaccia di dimissioni da parte degli stessi nel novembre 2005” (verbale di audizione di FIEG, cit., pag. 6).
97. Come evidenziato, i soci di ADS (nella fattispecie FIEG, FCP e UPA, considerate le dimissioni di AssoComunicazione e UNICOM) hanno manifestato anche di recente la volontà di consentire un duplice binario di rilevazione, per la stampa a pagamento e free, che, pur tenendo conto delle diverse modalità di distribuzione dei due generi di testate, garantisca “una effettiva parità di trattamento” fra le stesse.
98. In merito alla creazione di una seconda struttura ADS dedicata esclusivamente alla gestione dei dati relativi alla free press, come precedentemente descritta, Metro ha rappresentato i propri dubbi sulla costituzione di un organismo ad hoc, distinto rispetto all’associazione che già svolge la medesima attività per la stampa a pagamento. Peraltro, la società neo-costituenda si caratterizzerebbe per una diversa compagine sociale, posto che della stessa farebbero parte, in qualità di soci, unicamente AssoComunicazioni, FCP, UNICOM e UPA, mentre FIEG sarebbe presente tramite i propri rappresentati solo “negli organismi tecnici (e/o di controllo)” di tale società di certificazione. Inoltre, non vi sarebbe una indicazione espressa sulla data della prima certificazione e sul sistema impiegato per effettuare le verifiche per la certificazione e pubblicità dei dati [Cfr. memoria di Metro del 22 dicembre 2006, doc. 404, ove la società ha ribadito la necessità che le attività di certificazione siano improntate ai principi di equità e trasparenza, anche in materia di costi, nonché parità di trattamento tra le testate.].
99. Da ultimo, ADS ha rappresentato la natura di mero documento programmatico del “Protocollo d’intesa”, volto a fissare i punti sui quale vi fosse il consenso delle parti interessate e successivamente aperto alle precisazioni circa le concrete modalità operative sui principi informatori del nuovo sistema di rilevazione, condivise fra gli aderenti, con particolare riguardo alle modalità e ai costi di rilevazione dei dati della free press.
Con riferimento alla posizione di FIEG, al fine di rispondere all’obiezione sollevata da Metro (cfr. paragrafo precedente), ADS ha specificato che FIEG sarebbe disposta a partecipare direttamente al capitale della costituenda società [Cfr. memoria del 14 marzo 2007, doc. 409.].
VI. VALUTAZIONI GIURIDICHE
VI.1. Qualificazione dell’intesa
100. ADS è un’associazione di imprese di secondo grado, ossia costituita a sua volta da enti rappresentativi di operatori economici.
Le varie determinazioni, adottate alla luce del proprio Regolamento per l’esecuzione degli accertamenti ADS, con cui l’associazione ha rifiutato l’ammissione delle testate quotidiane gratuite, in quanto deliberazione di associazioni di imprese sono suscettibili, in conformità al consolidato orientamento nazionale e comunitario [Cfr. ex multis, le sentenze della Corte di Giustizia del 17 ottobre 1972, Vereeniging von Cementhandelaren, C-8/72, in Racc. pag. I-977, e del 15 maggio 1975, FRUBO, C-71-74, in Racc. pag. I-563, nonché i provvedimenti dell’Autorità del 7 dicembre 1999, Farmindustria/Codice di autoregolamentazione, in Boll. n. 49/99, del 27 marzo 1997, Associazione Italiana Editori, in Boll. n. 13/97, e del 3 febbraio 2000, Inaz Paghe/Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro, in Boll. n. 5/00.], di essere valutati ai sensi delle norme a tutela della concorrenza [Si ricorda che nella nozione di “deliberazioni di associazione di imprese”, di cui all’art. 81 del Trattato CE e all’art. 2 della legge n. 287/90, rientrano altresì le decisioni di un’associazione assunte a norma del proprio Statuto o, come nel caso di specie, del proprio Regolamento.].
101. In tal senso, le puntuali decisioni assunte per negare la rilevazione della free press rappresentano decisioni di un’associazione di imprese di secondo grado che, avendo tutte il medesimo scopo, ossia quello di ostacolare l’attività della free press, sono qualificabili come un’unica intesa ai sensi della normativa a tutela della concorrenza.
VI.2. Oggetto dell’intesa
102. Per i motivi di seguito esposti, si ritiene che la decisione di ADS di negare alla stampa gratuita l’accesso alle indagini da questa svolte, avvalorata dalle previsioni regolamentari sopra individuate, integri gli estremi di un’intesa restrittiva della concorrenza.
La predetta intesa, attraverso l’esclusione della free press dal sistema di certificazione di tiratura e diffusione ADS, è idonea a restringere la concorrenza
nel mercato della raccolta pubblicitaria, a vantaggio degli editori dei giornali a pagamento, impedendo alla free press di valorizzare i propri spazi pubblicitari attraverso i dati ADS, strumento indispensabile impiegato da utenti e agenzie pubblicitarie per la pianificazione della loro attività.
103. Circa l’idoneità della condotta a perseguire lo scopo di ostacolare la free press nella raccolta pubblicitaria, si rileva in particolare che il servizio di rilevazione di ADS appare indispensabile agli editori per svolgere l’attività di vendita degli spazi pubblicitari, in quanto, come visto nella precedente Sezione sub IV.2.a, essi risultano essere, allo stato, gli unici dati universalmente condivisi per la determinazione e la valorizzazione degli spazi pubblicitari.
Infatti, come evidenziato più volte (cfr. § 36 e ss.), altri studi di settore, realizzati da enti di rilevazione concorrenti (tra cui Eurisko, Nielsen, Abacus e TNS Infratest), non sono considerati dagli operatori del settore affidabili come i dati ADS, in quanto, inter alia, non si avvalgono dell’apporto di verifica delle associazioni rappresentative degli interessi del mercato, né impiegano metodologie omogenee tra loro, così che i relativi dati non risultano poi confrontabili, in particolare, con i dati ADS.
104. A tal riguardo, si ribadisce, infatti che i dati ADS sono basati su documenti contabili e quindi rappresentano dati certi, caratterizzati da una particolare attendibilità.
Ulteriore motivo di rilevanza di tali dati è il livello di dettaglio territoriale rispetto al quale si articolano le informazioni sulla diffusione delle testate, il che determina un maggiore interesse del mercato.
Peraltro, i dati ADS sono in primo luogo utilizzati dagli operatori minori, generalmente interessati a campagne pubblicitarie a livello locale, per i quali può risultare poco conveniente l’utilizzo di strumenti di pianificazione sofisticati, ma anche dalle imprese di comunicazione operanti su scala più ampia.
Vale altresì evidenziare che, come già spiegato (cfr. § 34 e ss.), ADS effettua un’operazione di verifica, interna ed esterna, delle dichiarazioni rese dagli editori in merito alla tiratura dei prodotti editoriali. Questo attribuisce ai dati di ADS, rispetto all’autocertificazione dell’editore, un grado di certezza e di attendibilità non ottenibile attraverso altre rilevazioni.
105. La corrispondenza intercorsa tra i vari quotidiani gratuiti e ADS documenta in maniera inequivocabile il persistente, unanime e consapevole rigetto delle richieste di certificare le testate free. A seguito dell’avvio del presente procedimento, l’associazione ha predisposto un “Protocollo d’intesa”, finalizzato all’ammissione della stampa quotidiana gratuita al proprio sistema di certificazione, rimasto inattuato.
106. Benchélo Statuto di ADS preveda la possibilità di certificare e divulgare i dati relativi a tiratura e diffusione della stampa di qualunque natura, l’attuale Regolamento per l’esecuzione degli accertamenti è strutturato attorno al modello distributivo proprio della sola stampa a pagamento.
Come evidenziato nelle risultanze istruttorie, l’associazione si è limitata ad assumere una interpretazione estremamente restrittiva del proprio mandato, determinandosi a svolgere la propria attività di certificazione unicamente a favore della stampa a pagamento e deliberando, nei fatti, una posizione univoca di chiaro e persistente rigetto delle richieste di certificazione avanzata dai quotidiani gratuiti (cfr. inter alia, doc. 15, doc. 45 e doc. 46). |
